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LG Frankfurt/Main, Urt. v. 4.11.1986 – 2/11 S 293/86, PE 1987 Nr. 7, S. 6


Leitsatz
Gerät der Mieter mit laufenden Mietzahlungen in Rückstand, so tritt der Verzug in vollem Umfang auch dann ein, wenn er eine fällige Gegenforderung – z.B. aus einem Betriebskostenguthaben – hat. Erst durch Erklärung der Aufrechnung erlischt seine Schuld im Umfang der Gegenforderung.

Anmerkung
Ebenso BGH, Urt. v. 12.5.2010 – VIII ZR 96/09, WuM 2010, 484. Danach vermindert sich der Zahlungsverzug für einen bestimmten Zeitraum nicht automatisch dadurch, dass der Mieter für einen anderen Zeitraum mehr als die geschuldete Miete gezahlt und deshalb einen Erstattungsanspruch gem. § 812 Abs. 1 BGB hat. Das bloße Bestehen einer Aufrechnungslage ohne tatsächlich erklärte Aufrechnung genügt nicht (BGH, Urt. v. 15.4.1987 – VIII ZR 126/86, WuM 1987, 317).

Eine Aufrechnungserklärung kann allerdings auch ohne Verwendung des Begriffs "Aufrechnung" vorliegen, sofern der Aufrechnungswille klar erkennbar ist (BVerfG, Beschl. v. 26.2.1993 – 2 BvR 1463/92, WuM 1994, 118; BGH, Urt. v. 16.1.1958 – VII ZR 66/57, BGHZ 26, 241). Dies ist z.B. der Fall, wenn im Prozess der Beklagte sich gegen die Klageforderung unter Hinweis auf im Einzelnen dargelegte Gegenforderungen verteidigt und diese von der Klageforderung abzieht (BGH, Urt. v. 16.3.2016 – VIII ZR 326/14, WuM 2016, 353).

Die Aufrechnung des Mieters mit einer Gegenforderung führt nur dann zur Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung, wenn eine Aufrechnungslage schon vor Zugang der Kündigung bestand. Die Aufrechnung mit einer Gegenforderung, die erst nach Zugang der Kündigung entstanden oder fällig geworden ist, beseitigt die Kündigungswirkungen nicht (OLG Düsseldorf, Urt. v. 28.6.2016 – 24 U 170/15, DWW 2017, 217).

Die Aufrechnung muss gem. § 543 Abs. 2 S. 3 BGB unverzüglich nach Zugang der Kündigung erklärt werden. Maßgeblich hierfür ist die Legaldefinition in § 121 Abs. 1 S. 1 BGB "ohne schuldhaftes Zögern". Als Obergrenze wurde eine Frist von zwei Wochen betrachtet (OLG Köln, Teilurt. v. 30.10.1997 – 12 U 29/97, WuM 1998). Zur Unwirksamkeit der Kündigung führt die Aufrechnung (ebenso wie die Heilung durch Nachzahlung) nur bei vollständiger Befriedigung des Vermieters (BGH, Urt. v. 24.8.2016 – VIII ZR 261/15, WuM 2016, 658). Außerdem muss die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung so bestimmt bezeichnet sein, dass der Vermieter sie prüfen kann. Der allgemeine Hinweis auf eine Aufrechnungsbefugnis genügt nicht (OLG Celle, Beschl. v. 16.2.2007 – 2 U 9/07, GE 2007, 1252).

Die fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzugs kann in entsprechender Anwendung von § 543 Abs. 2 S. 3 BGB auch dann unwirksam werden, wenn statt des Mieters der Vermieter unverzüglich aufrechnet und der Mieter sich damit einverstanden erklärt (OLG Bremen, Urt. v. 17.2.2000 – 2 U 37/99, OLGR Bremen 2000, 171).

Das Bestehen eines Zurückbehaltungsrechts des Mieters gem. § 273 BGB hindert den Eintritt des Verzugs nur, wenn es ausgeübt wird (BGH, Urt. v. 18.7.2012 – VIII ZR 1/11, WuM 2012, 497; AG München, Urt. v. 14.2.2012 – 415 C 31694/11). Im Unterschied dazu entsteht das Leistungsverweigerungsrecht gem. § 320 BGB auch ohne Erklärung des Berechtigten, muss im Prozess aber als Einrede ausdrücklich geltend gemacht werden (BGH, Urt. v. 1.6.2005 – VIII ZR 216/04, WuM 2005, 526; BGH, Beschl. v. 15.11.2011 – VIII ZB 95/11, WuM 2011, 703).

Hat der Vermieter auf den Zahlungsverzug (auch) eine ordentliche Kündigung gem. § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB gestützt, so können jedoch bestehende Gegenforderungen des Mieters und ein dem Grunde nach bestehendes Mietminderungsrecht bei der Frage der Erheblichkeit seiner Pflichtverletzung berücksichtigt werden (LG Freiburg, Urt. v. 19.10.2012 – 3 S 87/12, ZMR 2013, 347).


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